【北京裕仁律师事务所律师 吴广松】(注：转载需注明作者)

历史原因导致我国大量房屋没有取得权利证书和审批手续。

长期以来，老百姓住着自己多年的房屋，地方领导换了一茬又一茬，平时一直也没人来管。

近几年，个别地方政府官员为树立“形象工程”，或是受“地产开发”的巨额利益驱使，漠视法制，挥舞着公权力的大棒，以“手续不全”的名义，拉着“拆违”的大旗，强行拆除了老百姓的房屋。

中国正在建设“法治国家”，人民的法律意识日益增强，需要根据法律规定，清醒地认识“违建”的定性和范围，自己的房屋如果被行政机关拆除，应当通过法律途径取得合理的补偿。

我国《物权法》、《民法典》均规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。明确了建筑物权，只有违反了建造时的法律依据，才能确定为“违建”。

新中国的行政规划部门，从上世纪70年代末才开始设立，90年代逐渐完善。相关立法也在稳步推进。在2008年1月1日实施《城乡规划法》前，只有在城市建设房屋才需要规划审批，农村房屋建设根本不需要经规划部门审批，只要村委会不反对就可以。因此，历史原因建造的房屋，要看是否符合当时的法律规定，而不能简单地以现在法律法规的标准来认定“违建”。

北京的故宫紫禁城、天坛、颐和园、人民大会堂等历史建筑至今并没有取得房屋产权证，显然不能认定为违章建筑。早在2003年，《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》国办发〔2003〕42号文规定：对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。因此，无证房、证件手续不齐全的房屋不等于违章建筑，违章建筑的形成原因多种多样，应尽量通过补办手续来将其合法化，不能一律无偿强制拆除。

对于1987年实施《土地管理法》以前、1990年施行《城市规划法》以前、2008年实施《城乡规划法》之前拥有合法的土地使用权建房，且2008年以后未改建的，行政机关不能轻易认定成违法建筑。

“法不溯及既往”是国际公法实施让位私法保护的基本原则。根据我国的立法进程，下列房屋是不能定性为“违建”的：

一、《土地管理法》实施之前建造的房屋

新中国对公私财产保护理念始于80年代的改革开放。我国《土地管理法》在1987年1月1日实施。如房屋建造于1986年之前，则依法不应追究违建责任，此前建造房屋在法律上并不能确定为违章建筑，甚至连违法用地或违法占地都不应认定。

二、《城乡规划法》实施之前建造的房屋

新中国的《城乡规划法》自2008年1月1日实施。此后建设房屋必须获得建设工程规划许可证。如果房屋系在2008年之前建造、翻建或扩建，并且拥有土地使用权，则该房屋是不能轻易认定为违建的，即便需要拆除，应予以合理补偿。

三、未改变土地性质的生产用房

在中国农村，村民靠土地生存。如果农民在自己的土地上进行个体经营，为了种植、养殖，如为饲养禽畜而修建猪圈、鸡圈，为经营果园、林木而建设看护、存放生产资料得房屋等，均属于农业生产用房，没有改变土地性质。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条相关规定，承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务。

因此， 养殖种植等属于农业生产，其用途符合法律规定。其次，建造生产用房是为了更好得利用土地，没有给土地造成永久性伤害， 所以也不能轻易认定为违章建筑。

四、审批手续不全的房屋

有的房屋已经取得了土地使用权证或者建筑用地规划许可，但是没有取得房屋产权证书，此类房屋的形成和存在，有立法滞后或行政不规范等原因，是历史形成的，不能轻易认定为违章建筑。因为房屋既然已经取得了部分手续，可见行政机关对其土地用途进行了一定程度的认可，有一定合法性的基础，应尊重老百姓对行政机关的信赖，完全可以通过补办手续来完善其手续或取得证件。如果必须拆除，应该得到合理的补偿。

五、招商引资政策建房

我国实行改革开放以来，很多地方政府进行招商引资，并同意在划定土地上建设房屋、厂房，但是始终没有办理相关手续。这种房屋经过了具有建筑合法性审批权的政府或职能部门的同意，符合当时的行政政策，投资方出资建设，增加了社会财富，不应随便认定为“违建”。如果需要拆除此类房屋，应遵守利益信赖原则，进行合理补偿。

六、政府转让土地使用权的房屋

有些地方政府曾经通过招投标、拍卖等方式一次性出售其辖区乡镇企业（包括老旧改小区）的土地使用权，在出售的同时，已有房屋没有相应的审批手续，投资方从政府手中直接有偿取得土地使用权及地上房屋。此类房屋是不能随便认定为“违建”的，也应遵守利益信赖原则，进行合理补偿。

如果房屋被认定为违章建筑，也不是说拆就拆，必须要走法定程序实施。在实际征地拆迁活动中，很多拆迁方为了能够尽快达到他们的目的，经常以“违建”的名议强制拆除被拆迁人的房屋，一旦房屋被称为“违建”，应依法进行核实。如果房屋拆除后，拆除机关对建筑物本身的价值损失不予赔偿，在违章建筑被拆除时，拆除机关一般会保留现场证据，如将拆除后的剩余建筑材料交付被拆除人的，对拆除后的剩余价值材料一般不予赔偿。被拆除人如果以违法拆除造成建筑物内合法物品及建筑材料损失为由主张赔偿的，其应当提供拆除行为造成损失的证据。

根据《行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此拆迁方在拆除违章建筑之前应当做出行政决定、催告、强制执行决定，并告知其复议、诉讼等司法救济途径。

鉴于历史、风俗习惯和立法滞后等原因，新中国一度对建房长期管理较松，产权管理不到位，致使出现很多无证房屋。无证房屋不等于违章建筑，对征收范围内的此类建筑，行政机关应当组织有关部门依法进行调查、处理，而不是以“违建”名义一概拆之，不予补偿。当无证房屋遭遇违法拆迁进行诉讼赔偿时，人民法院应当综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益、当时的立法状况等因素，予以合理赔偿。

（2020年7月22日吴广松于北京）