张明楷2020新作
合同诈骗罪行为类型的边缘问题
内容摘要：成立合同诈骗罪以行为符合普通诈骗罪的构造为前提；冒用他人蚂蚁花呗的行为虽然触犯了合同诈骗罪，但由于被害人属于金融机构，应认定为贷款诈骗罪；对“以虚假的产权证明作担保”应进行扩大解释，超出抵押物价值重复担保的，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的，将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都属于以虚假的产权证明作担保；欺骗担保人为自己提供担保再对他人实施（合同）诈骗的行为，成立数罪，但可以作为牵连犯从一重罪处罚；对“没有实际履行能力”应扩大解释为包括不具有履行合同的想法的情形；“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素；“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”不是完整的独立行为类型，需要结合《刑法》第224条的项前规定以及诈骗罪的构造加以理解和适用；“以其他方法骗取对方当事人财物的”的兜底规定并非不明确规定，也非扩张性规定，不需要进行限制解释。
《刑法》第224条规定了合诈骗罪的五种类型：“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”显然，前四种类型只是对欺骗行为的描述，所以，上述五种行为类型并非独立的构成要件类型。只有将这五种类型分别与“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大”的规定有机结合起来，才能形成五种构成要件类型。例如，“在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额较大的”，便是第一种类型的构成要件，依此类推。
一般认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。刑法规定本罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。因为经济合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段丧失信心，从而侵犯了市场秩序。与此同时，利用合同诈骗他人财物的行为，也侵犯了对方当事人的财产。
既然合同诈骗罪是诈骗罪的特殊形式，那么，合同诈骗罪就必然完全符合诈骗罪的构成要件，完全具备诈骗罪的构造，只不过合同诈骗罪要求利用合同实施诈骗行为，因而行为必须发生在签订、履行合同的过程中，被害人必须是合同对方当事人。因此，合同诈骗罪的构造是：行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为→对方当事人产生认识错误→对方当事人基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→对方当事人遭受财产损失。
笔者基于合同诈骗罪的上述构造，就合同诈骗罪的五种行为类型的边缘问题展开讨论。亦即，本文重点不在于说明五种行为类型本身，而是讨论与五种行为类型相关联的争议问题。
一、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的
以虚构的单位签订合同，一般表现为以根本不存在的单位名义与对方当事人签订合同；冒用他人名义签订合同，是指未经他人同意，冒用他人（包括其他单位）的名义与对方当事人签订合同。其中，既可以是自然人以虚构的单位与对方签订合同，也可以是单位冒用其他自然人名义与对方签订合同。这种行为具有明显的欺骗性，在通常情况下，足以说明行为人不打算履行合同义务，因而被《刑法》第224条规定为合同诈骗罪的第一种行为类型。
在司法实践中，对这种类型的合同诈骗罪的认定并无困惑。比较常见且存在争议的是，如何处理冒用他人蚂蚁花呗的行为。例如，被告人何某趁吴某不备，秘密窃取吴某手机SIM卡，后使用该SIM卡登陆吴某支付宝账户并擅自变更密码。何某登陆吴某支付宝账户，通过花呗购买1部手机，消费6000余元，又通过花呗在大众点评网消费187元。
检察机关认为，被告人以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物，构成盗窃罪（第一种观点）。
辩护人认为，支付宝账户属于信用卡，被告人从他人支付宝账户内获取资金的行为属于信用卡诈骗行为，构成信用卡诈骗罪（第二种观点）。
法院认为，被告人通过花呗获得贷款购买商品的行为构成合同诈骗罪（第三种观点），理由如下：其一，支付宝用户通过花呗获得贷款，属于签订合同；其二，被告人未经吴某许可，以吴某名义登录支付宝账户，通过操作花呗非法占有阿里巴巴公司的资金，属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为；其三，支付宝账户不能认定为信用卡。花呗服务并不以用户在支付宝账户内有资金为前提，且被告人的行为亦未直接占有吴某支付宝账户内的资金，故被告人的行为不是信用卡诈骗或盗窃行为。
对于这类案件，有学者主张认定为诈骗罪（第四种观点）。
还有观点认为，花呗服务商是适格的小额贷款发放主体，属于金融机构，被告人主观上具有非法占有目的，客观上冒用他人花呗骗取花呗服务商贷款，属于贷款诈骗罪（第五种观点）。
此外，还有人认为，如果账户所有人已经开通花呗，则被告人的行为构成盗窃罪；如果账户所有人没有开通花呗，而是被告人冒名开通花呗，则被告人的行为构成合同诈骗罪（第六种观点）。
笔者对此发表如下看法：
首先，如果被告人的上述行为不需要通过阿里巴巴公司的工作人员，而是直接通过机器非法占有阿里巴巴公司的资金，按照笔者所主张的机器不能被骗的观点，只能认定为盗窃罪。但是，如果上述行为需要对阿里巴巴公司的工作人员实施欺骗行为，进而使工作人员基于认识错误处分了财产，则不成立盗窃罪（以下讨论设定为被告人对自然人实施了欺骗行为）。
其次， 支付宝账户是淘宝网上的一种支付方式账户，支付宝账户虽然可以绑定信用卡，但支付宝账户本身所使用的并不是信用卡的卡号与密码，所以，支付宝账户不属于信用卡。蚂蚁花呗本质上是小额信贷，也不可能是信用卡。所以，冒用他人支付宝账户不等于冒用他人信用卡。而且，即使冒用他人支付宝账户的结果是被害人信用卡上的存款减少，也不能认定为冒用了他人信用卡，因为行为人根本没有使用他人的信用卡资料。据此，上述被告人何某的行为不可能成立信用卡诈骗罪。
再次，在支付宝账户所有人未开通花呗时，被告人冒用账户所有人名义开通花呗后进行消费的，花呗服务商当然受到了欺骗，并且陷入了被告人就是支付宝账户所有人的认识错误，进而基于认识错误与被告人签订了合同，处分了财产。在此意义上说，被告人的行为已经成立合同诈骗罪。但是，花呗是服务商为支付宝账户所有人提供的在线消费金融服务，包括授信付款和保理付款服务。授信服务是小贷公司向支付宝账户所有人提供仅限于日常消费用途的融资服务及分期功能。保理付款服务是支付宝账户所有人向交易对方购买商品时由商融保理购买交易对方对用户的应收账款权，从而使支付宝账户所有人获得分期清偿的服务。显然，花呗是支付宝账户所有人与授信服务商、保理服务商签订的使用对方提供的资金并可分期清偿的消费信贷协议。既然如此，只要授信服务商、保理服务商属于金融机构，就应当认定为贷款诈骗罪。换言之，从被害对象这一要素来说，贷款诈骗罪是合同诈骗罪的特殊类型，在利用合同骗取金融机构贷款时，应当认定为贷款诈骗罪。
问题是，在支付宝账户所有人已开通花呗的情况下，被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费时，花呗服务商是否存在受欺骗的情形？
但是，上述合同第6条的规定，恰好说明花呗服务商仅同意支付宝账户所有人本人使用；而且，花呗服务商正是因为担心有人会冒用他人支付宝账户，才作出了上述规定。此外，处分财产的人是否存在民法上的过错、是否承担民事责任，与其是否属于诈骗犯罪中的受骗者，是两个不同的问题。花呗服务商不了承担责任，不等于其没有受骗。所以，难以认为，花呗服务商不关心谁使用支付宝账户，也难以认为，在被告人冒用他人支付宝账户时，花呗服务商没有产生认识错误。
另一方面，虽然开通花呗是一次签订合同的行为，但难以否认其后每一次消费就是一次贷款行为。既然每一次消费就是一次贷款行为，那么，被告人利用他人已经开通的花呗骗取贷款的，当然构成贷款诈骗罪。所以，笔者倾向于认为，在支付宝账户所有人已经开通花呗的情况下，被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费的，仍然成立贷款诈骗罪。
最后，欺骗他人使之产生认识错误进而处分财产的行为，当然成立诈骗罪。但是，如果行为同时成立贷款诈骗罪，根据《刑法》第266条第2款的规定，就不应当以诈骗罪追究刑事责任，而应以贷款诈骗罪追究刑事责任。
总之，虽然冒用他人蚂蚁花呗的行为触犯诈骗罪，也属于冒用他人名义签订合同，因而符合合同诈骗罪的成立条件，但由于被害人属于金融机构，行为人实际上骗取的是贷款，故应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。
作者：张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）
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